TBMM’nin yetkisi halkın verdiği görevden doğar -1

Cumhurbaşkanlığı Hukuk Politikaları Kurulu Başkanvekili Mehmet Uçum’un önceki gün Cumhurbaşkanı Külliyesi’nde düzenlenen Yeni Anayasa Genel Değerlendirme Çalıştayı’nda yaptığı “TBMM’nı̇n yenı anayasa yapma yetkisi asli kurucu irade olan halkın verdiği görevden doğar” başlıklı konuşmayı okurlarımıza sunuyoruz.

ASLİ VE TALİ KURUCU İKTİDAR TEZİ

Bilindiği gibi öğretide ilk kez veya sonradan yeni anayasa yapan güce asli kurucu iktidar deniyor. Bir kez anayasa yapıldıktan sonra seçilmiş demokratik meclislerin yalnızca mevcut anayasayı değiştirme yetkisi olduğu ileri sürülüyor. Bu görüşe göre hukuk dışılık ve sınırsızlık özelliğine sahip asli kurucu iktidarın yaptığı anayasaya göre “kurulmuş iktidar” olan demokratik meclisler ancak tali kurucu iktidar olabilir ve asli kuruculuk yapamazlar. Diğer deyişle kurulmuş iktidarlar asli kurucu iktidar olamazlar.

Öncelikle vurgulayalım ki; birincisi asli kurucu iktidar tezi sadece şimdiye kadarki pratiğe dayanan pozitif bir tespit olabilir ancak normatif bir tespit olarak ileri sürülemez. Çünkü özellikle toplumsal ve siyasal pratikte bir şeyin defalarca öyle olması sonra da öyle olacağı anlamına gelmez. Dolayısıyla her pozitif tespitin geleceği de bağlayan bir norm ürettiğinden söz edilemez. İkincisi asli kurucu iktidarın özellikle darbelerle ortaya çıkanlar başta olmak üzere her türlü gerçekleşme biçimi meşru kabul edilemez.

Buna göre asli kurucu iktidar tezinin pozitif bir tespit olarak ileri sürülmesi anlaşılabilir. Ancak bu tezin normatif olarak geçerli olduğunu ileri sürmek ve bu bağlamda her türlü asli kurucu iktidarı meşrulaştırmak çok sorunlu bir yaklaşımdır. Olağanüstü dönem asli kurucu iktidar örnekleri çerçevesinde savaşlar, darbeler, ülkelerin zora dayalı parçalanması sürecinde ortaya çıkan hukuk boşluğunda gücü ele geçiren odakların yaptıkları anayasaları meşru ve dokunulmaz görmek bu sorunların özüdür.

Bu sorunlara rağmen asli kurucu iktidar görüşüne dayanılarak TBMM’nin yeni anayasa yapma yetkisi olmadığını savunanlar görülüyor. Bunlara göre yeni anayasa yapma yetkisi sadece savaşlar, darbeler, ülkelerin zorla parçalanması sonucu ortaya çıkan egemendedir. Bu yaklaşım demokrasi ve halk karşıtı bir konuma sürüklenmek demektir. Bu görüşte ısrar etmek kaçınılmaz olarak şiddeti ve kaosu meşrulaştırma noktasına savrulmaya sebep olur. Bu görüşün nihayetinde ortaya çıkaracağı sonuç ise halkın anayasa yapma iradesini tanımayan elitist ve gerici bir yaklaşımdır.

Ayrıca gayri meşru zora dayanan kurallara meşru hukuk demek, meşruiyeti olmayan gücün kurallarını meşru hukuk olarak kabul etmek de başka bir sorundur. Oysa meşru hukuk, saf zorun değil makulün egemen olduğu bir ortamda üretilen kurallardır. Bu nedenle hukuk devleti ile kanun devleti ayrımı yapılır. Yani bir kuralın cari olması ve uygulanması ile meşru olması tamamen farklı konulardır. Elbette siyasal tarihte darbeler, savaşlar ve terör gibi yıkıcı eylemlerle bağlantılı ortaya çıkan güç sahiplerinin kurallar koyması bir realitedir. Ancak bu gerçeklikten herkesin kabullenmesi gerektiği ileri sürülen kavramlar üretilmesi ve bu kavramlara mutlak dokunulmazlık verilmesi asla kabul edilebilir değildir. Olağanüstü dönem asli kurucu iktidar kavramı, dayanak gösterilen pratiklere ve örneklere bakıldığında, tam da böyle bir şeydir.

Olgusal durumdan bağımsız bir şekilde salt kavramsal olarak asli kurucu iktidar ve tali kurucu iktidar ayrımının bilimsel bir yönü olabilir. Bu yön ilk kez veya sonradan yeni anayasa yapan meşru gücün sınırlarını belirlemekle ilgilidir. Bu noktada asli kurucu iktidarın sınırlarını tarihsel, toplumsal ve siyasal dinamikler tayin eder. Özellikle sonradan yeni anayasa yapım sürecinde cari hukukla bağlı olmamak bakımından asli kurucu iktidar kavramı referans olabilir. Nitekim olağan dönem asli kurucu iktidar kavramı da bu ihtiyaçtan doğmuştur.

Bununla birlikte asli kurucu iktidar ve tali kurucu iktidar ayrımını “olan” üzerinden değerlendirip geçmişin halk düşmanı pratikleriyle anayasa yapan güçlerin iktidarını ve yaptıkları anayasayı dokunulmaz kılmak ve daha da vahimi meşrulaştırmak şeklindeki görüşlere de rastlanıyor. Bu yaklaşıma göre darbeciler yargılanabilir ama yaptıkları anayasalar içeriği tümden değiştirilse bile bir kabuk olarak sonsuza kadar varlığını sürdürür. Yani bunlara göre savaş, darbe ve parçalanma olmadan bunların sonucunda sınırsız bir iktidar ortaya çıkmadan ve bir hukuk boşluğu doğmadan yeni anayasa yapacak asli bir kurucu iktidar asla ortaya çıkmaz. Bu bakış açısı bir ülkeyi ve halkı ya darbe anayasasına mahkûm etme ya da şiddet ve kaosu tek yol olarak gösterme yaklaşımıdır. Aynı zamanda bir pozitif hukuk fetişizmi (fetişist ideoloji) olan böyle bir görüşün kabul edilmesi mümkün değildir.

YENİ ANAYASA YAPMA YETKİSİ

Demokraside karar kılmış ve yeni anayasa yapımını on yıllardır sürekli gündem haline getirmiş Türkiye Cumhuriyeti, milli egemenlik ilkesine uygun olarak halkın iradesinin tecelli ettiği TBMM eliyle yeni anayasa yapmaya muktedirdir.

TBMM’de birçok fonksiyon vardır. Bunlardan kanun çıkarma ve mevcut anayasada değişiklik yapma fonksiyonları “kurumsal” yani “mevcut anayasa tarafından tanımlanmış” hukuksal fonksiyonlardır.

Ancak TBMM’de doğal hukuku kapsayan ama pozitif hukukun üstünde bir yere sahip olan bir fonksiyon daha vardır.

Bu fonksiyon “sosyolojik”tir. TBMM halkın seçmen sıfatıyla kullandığı oylarla temsil yetkisini verdiği ve bunun doğrudan ve görgül olarak saptandığı en üst mercidir.

Yani TBMM’nin halkın temsil edildiği yer olduğunu tespit etmek için, hukuksal bir kurala bakmak gerekli değildir. TBMM bu özelliğiyle yeni anayasa yapma iradesini ortaya koyduğu anda, yeni anayasa yapmak bakımından cari anayasal düzen normlarıyla bağlı değildir. Çünkü bu karardan sonra yeni anayasa yapımı bakımından artık eski anayasal düzene göre “kurulu” bir organ değil toplumsal ve siyasi meşruiyet fonksiyonunu kullanan temsili kurucu iradedir.

Nitekim TBMM 2012 Anayasa Uzlaşma Komisyonunun Çalışma Esaslarının 14. maddesi, yeni anayasanın kanunlaşması yönteminde 1982 Anayasasını referans almayıp halkın meşru temsilcisi siyasi partilerin iradesini esas almıştı.

Böyle bir karar halk adına temsili bir kuruculuk yetkisinin kullanıldığının ilanıdır.

Yani TBMM asli kurucu irade olan halk tarafından görevlendirilmiş ve yetkilendirilmiştir. TBMM iradesi sadece cari anayasayla kurulmuş bir iktidar iradesi değildir. TBMM iradesi sadece anayasal normdan doğan norm iradesi değildir. TBMM’nin iradesi aynı zamanda cari anayasadan önce de var olan sonra da var olacak halkın yani asli kurucu olan halkın toplumsal ve siyasal temsilciliğinden kaynaklanan “norm üstü bir temsil iradesi”dir.

YAZILI OLMAYAN NORM OLARAK MEŞRUİYET İLKESİ

Egemenliğin kayıtsız ve şartsız millete ait olması hükmü sadece bir anayasal norm olarak asla değerlendirilemez. Bu hüküm cumhuriyetin kuruluş ilkesidir. Bu ilke hiçbir anayasa tarafından sınırlanamaz. Bu ilke anayasal normların üstünde bir egemenlik normudur. Bir anlamda anayasaların da dayanağı olan, yazılı anayasaların ruhunu ve temel felsefesini oluşturması gereken temel norm niteliğine sahiptir. Anayasalar egemenlik ilkesinin kullanım şekline ilişkin kurallar koyar ancak milletin, egemenliği anayasa üstü bir norm ve temel norm olarak kullanma hakkına engel olamaz.

Nitekim öğretide bu husus “anayasayı hangi organın, hangi usulle yapacağı sorusunun cevabı; egemenliğin kimde olduğu sorusunun cevabına göre değişir. Zira egemenlik kimde ise, anayasayı yapacak olan da odur” şeklinde ifade edilmiştir. (DEVAMI YARIN)