TBMM’nin yetkisi halkın verdiği görevden doğar-2: AYM yeni anayasayı esastan denetleyemez

Cumhurbaşkanlığı Hukuk Politikaları Kurulu Başkanvekili Mehmet Uçum’un önceki günlerde Cumhurbaşkanı Külliyesi’nde düzenlenen Yeni Anayasa Genel Değerlendirme Çalıştayı’nda yaptığı “TBMM’nin yeni anayasa yapma yetkisi asli kurucu irade olan halkın verdiği görevden doğar” başlıklı konuşmayı okurlarımıza sunuyoruz. Bugün yayımladığımız ikinci bölümün başlık ve ara başlıkları Aydınlık’a aittir.

Tam da burada millet, egemenlik ilkesine uygun ve doğrudan yeni anayasa yapma yetkisini kullanırken belli kişilerin, kesimlerin ya da hassas grupların cari anayasal güvenceler olmadan kazanılmış̧ haklarının nasıl korunacağı sorusu tartışılabilir. Yine tarihsel ve ulusal duyarlılıklar nasıl korunacaktır, denebilir. Bu soruların cevabı açıktır: Tarihsel, sosyal, siyasal ve hukuksal birikim temel güvencedir. Olağan koşullarda hiçbir yeni anayasa toplumun tarihsel ve ulusal özellikleri, demokratik kazanımları ve hak birikimleri gözardı edilerek yapılamaz. Buna ilişkin çarpıcı örnek Şili’de 2022 Eylül ayında yüzde 62 oyla reddedilen yeni anayasadır. Oysa Şili halkı 2020’de yeni anayasanın yapılmasını yüzde 80’le desteklemişti.

Öte yandan “Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz” hükmü̈ milletin egemenlik hakkını doğrudan kullanmasına getirilen bir sınır olarak yorumlanamaz. Yasaklama millete değil, hükümden açık olarak anlaşıldığı üzere sadece kişilere ve organlara getirilmiştir. Milletin doğrudan egemenlik kullanması ve seçilmiş̧ temsilcilere anayasanın üstünde temsili kurucu irade görevi vermesi hiçbir şekilde yasaklanamaz. Diğer bir bakış̧ açısıyla hükümdeki “devlet yetkisi” kavramı tali kurucu iktidar işlemlerini yapma yetkisi anlamındadır. Dolayısıyla milletin, egemenlik ilkesine dayanarak asli kurucu irade olarak işlem yapması hükmün kapsamı dışındadır.

Çünkü̈ olağan ya da olağanüstü̈ herhangi bir dönemde millî egemenliğin sahibi halkın aslî kurucu iradesini herhangi bir gerekçe ya da yorumla ortadan kaldırmak yahut sınırlamak egemenlik normunun ihlalidir. Bu nedenle bir ülkede çeşitli güç̧ odaklarının darbelerle, savaşlarla, kaosla gücü̈ ele geçirmesi meşru görülmez. Aynı şekilde olağan dönemlerde de halkın aslî, meclisin temsili kurucu iradesine sınır getirmek ve bu iradeleri olağanüstü̈ dönemlerin gayrimeşru kurucu iktidar iradelerinin altında bir hiyerarşiye mahkûm etmek yine egemenlik normunun ihlalidir ve asla kabul edilemez.

Öte yandan eğer konuya meşruiyet acısından yaklaşılırsa millî egemenliğin sahibi halkın iradesinin bizatihi kendisi yazılı olmayan en üstün meşruiyet normudur. Pozitif normların meşruiyetinin yani hukuksal meşruiyetin kaynağı siyasal ve toplumsal meşruiyettir. Halkın iradesi siyasete meşruluk kazandırır. Meşruiyetini halktan alan siyaset kurumu da seçilmiş̧ meclis eliyle hukuk üretimi yapar, norm koyar. Toplumsal ve demokratik meşruiyetin yeni anayasa yapımı açısından ortaya çıkardığı sonuç̧ asli kurucu iktidar-tali kurucu iktidar kavramlarına karşı çok daha güçlü̈ ve normatif açıdan dahi savunulabilecek asli kurucu irade ve temsili kurucu irade kavramlarının üretilmesidir.

ASLİ VE TEMSİLİ KURUCU İRADE

Artık günümüzde asli kurucu iktidarın yerine asli kurucu irade (halk), tali kurucu iktidarın yerine temsili kurucu irade (demokratik seçimle kurulmuş̧ meclis) çok daha güçlü̈ seçenekler olarak ortaya çıkmıştır. Temsili kurucu irade kavramı tali kurucu iktidar kavramından farklı olarak sadece anayasa değiştirme yetkisine değil asli kurucu iradenin onayına sunulmak şartıyla yeni anayasa yapma yetkisine de işaret etmektedir.

Bu bağlamda olağan dönemde yapılan yeni anayasalara bakıldığında ilk olarak kendi tarihimizden 1924 Anayasası önemlidir. 1921 Anayasasının yürürlükte olduğu bir tarihte (hukuk boşluğunun olmadığı koşullarda) ve o anayasaya göre kurulmuş̧ iktidar olan TBMM 1924 Anayasasını yapmıştır.

Dünya örnekleri açısından; 1953 Danimarka, 1958 Fransa, 1974 İsveç̧, 1978 İspanya, 1988 Brezilya, 1996 Güney Afrika, 1997 Polonya, 1999 Finlandiya, 1999 İsviçre, 2011 Macaristan, anayasaları dikkat çekmektedir. Görüldüğü̈ üzere demokratik sistemlerde olağan dönemde yeni anayasa yapımı meşru, demokratik ve hukuki bir süreç̧ olarak yerleşik hale gelmiştir.

Nitekim “olağan dönem asli kurucu iktidar” tezinin öğretide giderek daha çok benimsenmesinin sebebi de bu olgusal durumdur. Olağan dönem asli kurucu iktidar tezi esasen halkın asli kurucu irade ve seçilmiş̧ meclislerin temsili kurucu irade olduğunun kabulü̈ anlamına gelir.

Meclisin temsili kurucu irade olması yapacağı anayasayı hangi çoğunlukla kabul ederse etsin halkın onayına sunması zorunluğunun bir gereğidir. Çünkü̈ seçilmiş̧ meclisler asli kurucu iktidar olarak değil temsili kurucu irade olarak yeni anayasa yapma yetkisine sahiptir. Bunun için olağan dönem asli kurucu iktidar tezi meclisin temsili özelliğini gözardı ettiği veya meclise asillik atfettiği için eleştirilere açıktır. Bunun yerine asli kurucu irade-temsili kurucu irade ayrımıyla meselenin ele alınması kavramsal olarak çok daha isabetlidir. Nihayetinde seçilmiş̧ meclisler zaten halkın nasıl bir siyasal sistemde yasamak istediğine ilişkin tasavvurları ve pratikleriyle yapmış̧ olduğu siyasal anayasayı, hukuksal anayasaya çevirmekle ödevlidir. Sonra da bu çevirinin doğru olup olmadığına halk karar verecektir.

YENİ ANAYASA YAPIM SÜRECİNDE İKİLİ NİTELİK VE ANAYASA YARGISI

Bu açıklamalar ışığında TBMM yeni anayasa yapım sürecinde ikili bir niteliğe kavuşur. Biri cari anayasa tarafından “kurulmuş̧ iktidar” niteliğidir. Diğeri asli kurucu irade olan halk tarafından görevlendirilmiş̧ “temsili kurucu irade” niteliğidir. TBMM yeni anayasa yapım surecinde eş zamanlı olarak bu iki niteliğin gerektirdiği fonksiyonları kendi mecralarında ayrı ayrı yerine getirir, buna da engel bir durum yoktur.

Buna göre TBMM yeni anayasa yapım sürecinde eş zamanlı şekilde mevcut anayasaya göre kurulmuş̧ iktidar olarak yetkilerini kullanırken Anayasa Mahkemesi (AYM) denetimine tabi olacaktır. Ancak temsili kurucu irade olarak yeni anayasa yapım sürecini yürütürken AYM denetimine bağlı olmayacaktır. Çünkü̈ iki ayrı mecra iki ayrı nitelik söz konusudur.

Bu nedenle TBMM mevcut anayasanın 175. maddesindeki usule göre yeni anayasanın yapılmasını tercih etse bile bu durum yeni anayasanın kabulüne anayasa değişikliği statüsü̈ kazandırmaz, AYM’nin şekli denetim yetkisini devreye sokmaz. Sadece TBMM temsili kurucu irade niteliğiyle bu usulü̈ benimsemiş̧ olur. TBMM gerek duyarsa bu konuda bir Meclis Kararıyla sureci başlatabilir. Hatta yeni anayasasının yapımına ilişkin bir kanun dahi çıkarabilir. Bu karar ya da kanunun ve nihayetinde kabul edilecek yeni anayasanın şeklen de olsa AYM denetimine tabi olmayacağı izahtan varestedir. Çünkü̈ TBMM’nin yeni anayasaya ilişkin yapacağı faaliyetler mevcut anayasayla kurulmuş̧ iktidar faaliyeti olmadığı için mevcut anayasanın bir organı olan anayasa yargısının da denetimi dışındadır. Yani tüm bu süreçlerde TBMM tarafından cari norm dışında verilen kararlar söz konusudur. Bu nedenle yeni anayasa yapım sürecindeki hiçbir karar ve işlem hiçbir şekilde Anayasa Mahkemesi denetimine tabi olamaz.

Sonuç̧ olarak TBMM’nin yeni anayasa yapma yetkisi kabul edildikten sonra yapılacak yeni anayasanın önceki anayasanın bir organı (kurulmuş̧ iktidarı) olan AYM’nin esastan olmasa dahi şeklen denetimine tabi olacağını ileri sürmek mutlak bir çelişki olur.

İKİ SEÇENEK VAR

Ya “TBMM yeni anayasa yapamaz sadece anayasa değişikliği yapabilir” şeklindeki; egemenlik ilkesine, halk iradesine ve demokratik meşruiyete aykırı olan görüşü savunmak gerekir. Bu ihtimalde zaten AYM anayasa değişikliklerini şeklen denetleyebilir.

Ya da TBMM asli kurucu irade olan halk adına temsili kurucu irade olarak yeni anayasa yapma yetkisine sahiptir denir. Bu durumda da zaten AYM kurumsal olarak TBMM’nin yeni anayasa yapım sürecinin tamamen dışında kalır. Ancak AYM üyeleri de dâhil olmak üzere, yüksek yargı mensuplarının yeni anayasa konusundaki görüşlerine istişarî nitelikte olmak kaydıyla elbette her zaman başvurulabilir. Bu arada “TBMM yeni anayasa yaparsa AYM’nin yeni anayasayı bırakın şeklen esastan bile denetleme yetkisi doğar” şeklindeki görüşler ise artık abesle iştigalin zirvesidir. Anayasa değişikliğini dahi sadece şeklen denetleyebilen yani esastan denetim yasağına tabi olan AYM’nin, TBMM’nin yapacağı yeni anayasayı esastan denetleyebileceğini ileri sürmek Cumhuriyet’in yerine oligarşi bir anayasa yargısı rejiminin varlığını kabul etmek demektir. Böyle bir görüşüm ise hiçbir kıymeti olmaz.