Anayasa madde 35: Kamu yararı ve imar

Mülkiyet haklarının kullanılmasını sınırlandıran imar planlarının yapılması ve uygulanması görevini 50 yıldır sürdüren bir şehir plancısı (mimar) olarak, yeni bir anayasaya ihtiyaç olduğunun konuşulduğu bu günlerde, günümüzde belediyelerce uygulanan “arazilerin %45'e varan miktarının bedelsiz alınması” işlemlerinin anayasamızın 35'inci maddesi ve ”kamu yararı” çerçevesinde mutlaka irdelenmesi gerektiği kanaatindeyim.

Anayasa madde 35: Herkes mülkiyet ve miras hakkına sahiptir. Bu haklar ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.

Bu madde mülkiyet hakkını iki ayrı yönden ele almıştır: 1- kamu yararı 2- toplum yararı.

TOPLUM YARARI

Bu madde içeriğinden, imar konusu olan taşınmaz mal üzerindeki mülkiyet hakları kullanılırken (inşaat yaparken, ekim yaparken, ipotek verirken, kiralama yaparken vb. eylemleri nedeni ile) hiç kimsenin toplumun diğer kesimlerine zarar vermemesi gerektiği, oldukça net anlaşılmaktadır.

“Mülkiyet hakkının kamu yararına kanunla sınırlandırılabileceği” ifadesinde yer alan; kamu yararı yönüyle ise oldukça esnek, geniş, farklı ve net olmayan yorumları çağrıştırmaktadır. Bu nedenledir ki anayasanın 43., 44., 45., 46., 47., maddeleri ile kamu yararının içeriğini açıklanmıştır.

A-Kıyılardan yararlanma (madde 43.) B-Toprak mülkiyeti (madde 44.) C-Tarım hayvancılık ve bu üretim dallarında çalışanların korunması (madde 45.) D- Kamulaştırma (madde 46.) E- Devletleştirme, özelleştirme (madde 47.)

Kamu yararına düzenlenen imar planlarının hayata geçirilmesi yönünden bu açıklamalar günümüz ihtiyaç ve uygulamalarını yeterince yönlendirememektedir. Şöyle ki:

İmar planlarının kamu yararına belgeler olduğunun en açık tarifini 2942 sayılı “Kamulaştırma Yasasında” buluyoruz. Söz konusu yasa; “kamu yararı kararı” alınarak veya onaylı imar planlarında yer alan hizmetler için “kamu yararı kararı alınmasına gerek kalmaksızın” kamulaştırma yapılabileceğinin koşullarını getirerek, bir anlamıyla imar planlarının kamu yararına belgeler olduğu açıkça ifade etmiştir.

Kamu yararına düzenlenen söz konusu imar planlarında yer alan sosyal donatı alanları içinde kalan, özel mülkiyet üzerinde düzenlenen kamu hizmet alanlarının kamu eline geçmesi (tapu ve kadastro dairelerinde tespit ve tescil edilmesi) iki yolla sağlanır.

1- İmar kanunu 18'inci madde uygulanarak bedeli ödenmeksizin 2- Kamulaştırma yoluyla bedeli ödenerek.

Günümüzde, arazilerin %45 oranına varan miktarının bedeli ödenmeksizin alınması sürecini, kısaca özetlemekte fayda görüyorum. Planlı ekonomiye geçiş (1960) öncesi sürece değinmeyeceğim. Bu sürece paralel yürüyen yasalardan biri olarak değerlendirilen 1957 yılında çıkarılan 6785 sayılı yasanın bedelsiz terkle ilgili maddesini ilk olarak ele alacağım.

6785 sayılı yasanın 42'nci maddesi “(...) Binalı binasız gayrimenkullerin (...) Gayrimenkul sahiplerinin muvafakati aranmaksızın birbirleriyle ve yol fazlası ile veya (...) amme müesseselerine ait yerlerle birleştirerek (...) parsellere ayırmaya ve bu yerleri yüzde yirmi beşe kadar noksanıyla sahiplerine dağıtmaya belediyeler salahiyetlidir” koşulunu getirmiştir.

Ancak bu madde; Anayasa Mahkemesi'nin 22.11.1963 gün- E1963/65, K1963/278 sayılı kararı ile; “Bedeli ödenmeksizin kişilerin arazilerinin % 25 noksanıyla dağıtılması” maddesi, 1961 Anayasası’nın kamulaştırma koşullarını düzenleyen 38'inci maddesine aykırı bulunarak iptal edilmiştir.

6785 sayılı yasanın birçok maddesini değiştiren 1972 yılında çıkarılan 1605 sayılı yasa ile 42 madde yeniden düzenlenerek, “arazilerin noksanıyla dağıtılması” ifadesi kaldırılmış, “değer artışı karşılığında arazilerden % 25 oranında düzenleme ortaklık payı alınması “ ifadesi getirilmiştir. Böylece imar parsellerinin oluşması sonrası arazilerin değerinin arttığı fikri kabul görmüş ve bedeli ödenmeksizin arazilerden terk alınmasının anayasaya aykırılığı tartışmaları da son bulmuştur. Maddenin devamında; “Düzenlemeye tabi tutulan yerlerin ihtiyacı olan yol, meydan, park, otopark, çocuk bahçesi ve yeşil saha gibi umumi hizmetlerden ve bu hizmetler ile ilgili tesislerden başka maksatlarda kullanılamaz” hükmü getirilmiştir.

Bu hükümde tanımlanan, halkın yararına olan bu hizmetlerin, teknik ve tapu mevzuatı yönünden ortak özelliği, bu arazilere parsel numaraları verilmemesi, tapu kütüğünde bu araziler için sayfa açılmaması, dolayısıyla hiçbir malikinin (özel veya tüzel kişi) olmamasıdır. Sadece kadastro paftalarında parsel numarası olmayan boşluklar olarak görünen, plandaki fonksiyonlarına göre fiilen arazi üzerinde düzenlenmiş, herkesin kullanımına açık olan bu mekanlar için “Kamu yararına kullanılan kamunun (tüm halkın) ortak malıdırlar” diyebiliriz.

1985 VE 2003'TE DEĞİŞEN YASA

28 yıl yürürlükte kalan 6785 sayılı yasa sonrası, 1985 yılında çıkarılan ve günümüzde halen uygulanan 3194 sayılı yasada, 18'inci madde olarak, ibadet yeri ve karakol yeri eklenmesiyle (bedelsiz terk oranı % 35'e çıkarılarak) yeniden düzenlenmiştir. Parsel numarası alarak mülkiyete konu olabilecek mimari proje ve inşaat ruhsatı gerektiren söz konusu ibadet yeri ve karakol hizmetlerinin sosyal ve teknik zaruretler nedeniyle bedelsiz terk kapsamına alındığını düşünülebiliriz. Şöyle ki:

Bir planlama alanında genel olarak yol, meydan, otopark ve yeşil alan kullanımları için arazilerin %25'inin yetmediği planlama tekniği yönünden bilinmektedir. Ayrıca:

- İmar planlarında yer alan dini tesis alanlarını devletin kamulaştırarak gerçekleştirmesi mümkün olmadığı gibi, bu yerleri mal sahibinin bağışlaması da beklenemez.

- Karakol yerlerinin de, kamu güvenliği için kamulaştırma işlemleri beklenmeden ivedi yapılabilmesi için, Düzenleme ortaklık payına giren hizmetlerden sayılmış olmasını bir zaruret olarak görebiliriz.

Ancak; 2003 yılında çıkarılan 5006, 2016 yılında çıkarılan 6704, 2018 yılında çıkarılan 7139, 2019 yılında çıkarılan 7181 sayılı yasalar ile bu oran (%45 olarak) arttırıldığı gibi, mevcut madde metninde umumi hizmetlere ayrılan alanlara, kamu hizmet binalarına arazi sağlanabilmesi konuları da eklenerek ve bazı yeni tanımlar da getirilerek 18'inci maddenin kapsamı genişletilmiş olması, bir çok tartışmayı da beraberinde getirmiştir.

“Milli Eğitim Bakanlığı’na bağlı öğretime yönelik eğitim tesis alanı, Sağlık Bakanlığı’na bağlı sağlık tesis alanı, devlet kurumu alanı, belediye hizmet alanı, su yolu, otoyol hariç erişme kontrolünün uygulandığı yol, sosyal kültürel tesis alanı, eğlence dinlence ve spor alanı, gezi ve piknik alanı, rekreasyon alanı...” Neredeyse planlamanın tüm sosyal donatı alanlarının, değer artışları karşılığında vatandaşın arazilerinden % 45 oranındaki miktarının alındığı kabulü ile bu madde getirilmiştir. Bu alanlar re’sen maliye hazinesi adına tescil edilerek ilgili devlet kurumlarının kullanımına tahsis edilmektedir/edilecektir.

Kamu yararına kamulaştırma yoluyla devlet dairelerine arsa sağlanması konusu göz ardı edilerek, yerel idareler tarafından yapılan/yapılacak bu işlemler, “kamu yararı nedir” konusunu tekrar gündeme taşıdığı gibi, devlet otoritesini de yerel idarelerden arazi bekler konuma düşürmektedir. Uygulamanın muhatabı olan özellikle de kırsal halkın belediyelere karşı örgütlenme ve itirazlarını yükseltme çabalarından burada söz etmeyeceğim.

SONUÇ OLARAK

Anayasa’nın 35'inci maddesi ve diğer kamu yararı başlığında sayılan konu ve kavramlar yönünden aşağıdaki soruların cevabının irdelenmesi gerekmektedir. Tapu ve kadastro dairelerinde; maliki olmayan umumi hizmetlere ayrılan alanlar ile, maliki “(...) Bakanlığı” yazılı alanlar, gerek kamu yararı gerekse kamu vicdanı veya hukuk yönünden eşdeğer midir? Diğer bir ifade ile; halkın kullanımına açık taşınmaz mallar ile, kamu idarelerine ait taşınmaz mallar tüm yönleriyle aynı nitelikte midir? Son cümle: Bedelsiz terk konusu, sınırları belirlenerek kamu yararı kavramı içine alınabilir mi, alınmalı mı?