Anayasa Mahkemesi ve Yargıtay kararları üzerine inceleme

Tutuklu olarak yargılanmakta iken 14 Mayıs 2023 tarihinde yapılan milletvekili genel seçimlerinde Hatay Milletvekili seçilen Şerafettin Can Atalay hakkında Anayasa’nın 83’üncü maddesinin 2. Fıkrası uyarınca yasama dokunulmazlığına ilişkin hükümlerin uygulanamayacağını kabul ederek yargılamaya devamla mahkumiyet hükmünün onanmasına karar veren Yargıtay 3. Ceza Dairesince; seçilme ve siyasi faaliyette bulunma ve kişi hürriyeti ve güvenliği haklarının ihlal edildiği iddiası ile yapılan bireysel başvuruyu inceleyen Anayasa Mahkemesinin yasama dokunulmazlığına ilişkin hükmün uygulanması gerektiğinin kabulüyle başvuranın anılan haklarının ihlal edildiğine ve yargılamanın yenilenmesi yoluyla tahliye edilmesi gerektiğine ilişkin kararına uyulmayarak, kararı veren Anayasa Mahkemesi Üyeleri hakkında suç duyurusunda bulunulması siyasi çevrelerde ve kamuoyunda günlerce gündemi oluşturmuş, kimilerince “yargı darbesi” olarak nitelendirilmiş, ana muhalefet partisi CHP’nin mecliste adalet nöbetine, kimi baroların adalet yürüyüşlerine konu olmuştur.

Anayasa Mahkemesince ikinci kez verilen ihlal kararı ve Yargıtay 3. Ceza Dairesince ikinci kez verilen uymama kararıyla konu halen gündemdedir.

Durumun iyi anlaşılabilmesi bakımından öncelikle hukuki aşamaların ve karar gerekçelerinin incelenmesi gerekmektedir.

HUKUKİ AŞAMALAR

İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 25.04.2022 tarihli ve 2021/178 esas 2022/178 sayılı kararı ile Şerafettin Can Atalay hakkında 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 312 ve 39. maddeleri kapsamında Türkiye Cumhuriyeti hükümetini ortadan kaldırmaya teşebbüs etmeye yardım suçundan 18 yıl hapis cezası verilmiş, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesi'nce istinaf başvurusu esastan reddedilmiş, temyiz başvurusu üzerine dosya Yargıtay’a gelmiştir.

Dosyanın Yargıtay’da bulunduğu sırada Şerafettin Can Atalay’ın milletvekili olarak seçilmesi üzerine hakkında yasama dokunulmazlığının bulunduğu gerekçesiyle Anayasa'nın 83. maddesi gereğince durma kararı verilmesi ve buna bağlı olarak tahliye edilmesi istemini içeren talep üzerine Y.3.C.D.nin 13.07.2023 tarihli kararı ile istemin reddine karar verilmiş; bu karara yönelik itiraz da Yargıtay 4. Ceza Dairesi tarafından incelenerek 17.07.2023 tarihinde kesin olarak reddedilmiştir.

20/7/2023 tarihinde Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunulmuş; Yargıtay 3. Ceza Dairesi 28.09.2023 tarih ve 2023/12611-6359 sayılı kararıyla başvurucu hakkındaki mahkûmiyet hükmünü onamıştır.

Anayasa Mahkemesi 2023/53898 Başvuru numaralı ve 25.10.2023 tarihli kararıyla başvuruyu haklı bulmuş, tahliye kararı verilmesi gerektiğini karara bağlamıştır.

Yargıtay 3. Ceza Dairesi, 8.11.2023 tarihli ve 2023/12611 Es. Sayılı kararıyla, Anayasa Mahkemesi'nin bu kararına hukuki değer ve geçerlilik izafi edilemeyeceği ve Anayasa'nın 153. maddesi kapsamında uygulanması gereken bir karar bulunmadığı kabulüyle; Anayasa Mahkemesi'nin anılan kararına uyulmamasına, Anayasa hükümlerini ihlal eden ve kendisine verilen yetki sınırlarını yasal olmayacak şekilde aşarak hak ihlalinin kabulü yönünde oy kullanan ilgili Anayasa Mahkemesi üyeleri hakkında gereğinin takdir ve ifası için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'na suç duyurusunda bulunulmasına karar verilmiştir.

UYUŞMAZLIĞIN TEMELİ

İki Yüksek Mahkeme arasında ortaya çıkan sorunun temelinde Anayasa’nın yasama dokunulmazlığına ilişkin 83’üncü maddesinin 2. fıkrasının ne şekilde uygulanacağı ya da uygulama olanağı bulunup bulunmadığı ile Anayasa Mahkemesi’nin bu konuda görevli olup olmadığı konularındaki farklı görüşler bulunmaktadır.

Anayasa’nın 83’üncü maddesinin ikinci fıkrası şöyledir:

“Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz. Ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ve seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar bu hükmün dışındadır. Ancak, bu halde yetkili makam durumu hemen ve doğrudan doğruya Türkiye Büyük Millet Meclisine bildirmek zorundadır.”

Madde suç işlediği ileri sürülen bir milletvekilinin dokunulmazlığını düzenlerken bunun sınırlarını da göstermiş; ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ile seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasa’nın 14’ üncü maddesindeki durumlarda yasama dokunulmazlığı hükmünün uygulanmayacağını hüküm altına almıştır.

Anayasanın 14. maddesi şöyledir:

“II. Temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılamaması

Madde 14 – (Değişik: 3/10/2001-4709/3 md.)

Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve lâik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz.

Anayasa hükümlerinden hiçbiri, Devlete veya kişilere, Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamaz.

Bu hükümlere aykırı faaliyette bulunanlar hakkında uygulanacak müeyyideler, kanunla düzenlenir.”

Yargıtay 3. Ceza Dairesi, davaya konu eylemi Anayasa’nın 14’üncü maddesi kapsamında bir eylem olarak gördüğünden Anayasa’nın 83’üncü maddesinin ikinci fıkrası uyarınca kişinin yasama dokunulmazlığı hükümlerinden yararlanamayacağına hükmetmişken, Anayasa Mahkemesi Anayasa’nın 83’üncü maddesinin ikinci fıkrasının uygulanma imkânı olmadığı görüşüyle yapılan uygulamanın kişinin temel haklarını ihlal ettiğine karar vermiştir.

Şimdi karar gerekçelerinin incelenmesine geçebiliriz.

KARAR GEREKÇELERİ

Anayasa Mahkemesi kararı şu gerekçelere dayanmaktadır:

Seçilme hakkı sadece seçimlerde aday olma hakkını değil aynı zamanda ilgilinin seçildikten sonra milletvekili sıfatıyla temsil yetkisini fiilen kullanabilmesini de kapsamaktadır.
Milletvekili seçilmiş olan başvurucunun yargılanmasına ve tutukluluk halinin devamına karar verilmesiyle birlikte seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkına müdahale edilmeye başlanmıştır.
Dokunulmazlık müessesesinin teminat altına almaya çalıştığı güvenceleri yargı makamları eliyle sağlayacak yargısal mekanizmalar bulunmamaktadır. Anayasa'nın 14’üncü maddesi yasama dokunulmazlığı dışında bırakılan suçları salt yargı organlarının kararlarıyla anlamlı bir şekilde belirlemeye ve böylece belirlilik ve öngörülebilirliği sağlayacak şekilde yorumlamaya elverişli değildir.
Anayasa Mahkemesi bireysel başvuru yolunda kamu gücünü kullanan bir organ tarafından doğrudan doğruya bir Anayasa normuna dayanılarak bir temel hak veya özgürlüğe müdahalede bulunulması halinde müdahalenin Anayasa'nın 13’üncü maddesindeki ölçütlere uygunluğu bakımından denetlemektedir. Bunların başında "kanunilik" ilkesi gelmektedir.
Kanunilik ölçütü, sınırlamaya ilişkin kuralın erişilebilirliğini ve öngörülebilirliği ile kesinliğini ifade eden belirliliğini garanti altına alır.
Derece mahkemelerinin Anayasa'nın 14. maddesine ilişkin olarak yaptığı yorumun öngörülebilirliği ve belirliliği ifade eden kanunilik ölçütüne uygun olup olmadığının değerlendirilmesi gerekir. Norm denetiminde olduğu gibi bireysel başvuru yolunda da Anayasa maddelerinin nihai yorum yetkisi Anayasa Mahkemesine aittir.
Yargı Kararları ile "Anayasanın 14’üncü maddesindeki durumlar" belirlenemez. “Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar" ibaresindeki belirliliği sağlama görevi kanun koyucunundur. TBMM'nin iradesi olan bir kanun bulunmaksızın temel hak ve özgürlüklerin Anayasa Mahkemesi veya diğer mahkeme içtihatları ile sınırlanmasının mümkün değildir.
Yargı mercileri seçilmiş bir milletvekilinin dokunulmazlığının bulunmadığına ilişkin bir kararı verilebilmesi için Anayasa Mahkemesi’nin daha önceki kararlarıyla ortaya koyduğu ve yapılmasını beklediği asgari değerlendirmeleri yapmamışlardır. Bunlar;
Anayasa'nın 83. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan "Anayasanın 14. maddesindeki durumlar" ibaresinin kapsamını ortaya koyan bir kanunun bulunup bulunmadığı,
Suç isnadının milletvekilinin yasama dokunulmazlığından faydalanmasını engelleyecek derecede ciddi bulunup bulunmadığı,
Milletvekilinin görevini tam olarak yerine getirmesini engelleyecek gereksiz suçlamalardan olup olmadığı,
Suçlamaların sırf siyasi amaçlarla yapılmış olup olmadığı,
Özellikle suçlamanın gerçek amacının bir milletvekiline adil olmayan bir şekilde müdahale etmek ve görevini yerini getirirken özgürlük ve bağımsızlığını tehdit etmek amacı taşıyıp taşımadığı,
Suçlamaya temel teşkil eden gerekçelerin ciddiye alınması gerektiğini ortaya koyan ve olguları doğrulayan uygun bir soruşturma yapılıp yapılmadığı,
Söz konusu eylemin başta ifade özgürlüğü olmak üzere Anayasa'da koruma altında bulunan temel hak ve özgürlüklerin kapsamı içinde olup olmadığı ve hangi sebeplerle demokratik sisteme yönelik bir tehdit ve dolayısıyla bir hakkın kötüye kullanılması olarak nitelendirildiği,
İsnat edilen suçlarda fiil, düşüncelerin açıklanması ve yayılması biçimindeyse bunların demokratik yaşam için doğrudan açık ve yakın tehlike oluşturup oluşturmadığı, gerçek bir zarara sebebiyet verip vermediği, amacının başkalarının haklarını yok etmek olup olmadığı,
Yasama dokunulmazlığının bulunmadığının tespitinin milletvekilinin şeref ve haysiyetinin korunması ile parlamentonun çalışmalarını aksatmaması yönünden gerekli olup olmadığı,
Dokunulmazlık kapsamında kalan soruşturma ve kovuşturma işlemlerinin uygulanmasının milletvekilliği süresinin sonuna kadar veya Meclisin dokunulmazlığın kaldırılması kararı vermesine kadar ertelenip ertelenemeyeceği,
Yasama dokunulmazlığının bulunmadığının tespiti hâlinde isnat edilen suçlamaların hukuki nitelendirmelerinin sonradan değişme ihtimalinin yüksek olup olmadığı ve bu anlamda muhtemel yeni nitelendirmelerin de "Anayasanın 14. maddesindeki durumlar"dan birinin kapsamında kalıp kalmayacağı,
Anayasa’nın 14. maddesinin devlete verdiği yetki “demokratik sisteme yönelik tehdidin ağırlığı ve süresi ile sıkı sıkıya orantılı bir şekilde” kullanılması gerektiğinden bir milletvekilinin eylemlerinin "Anayasanın 14. maddesindeki durumlar"dan birinin kapsamında kaldığı iddiasıyla yasama dokunulmazlığının bulunmadığının tespitinin başvurulabilecek en son çare olup olmadığı hususlarıdır.
Anayasa koyucu Anayasa'nın 83’üncü maddesinin ikinci fıkrasında yer alan "Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar" ibaresindeki belirliliği sağlama görevini münhasıran kanun koyucuya vermiştir. Yargı içtihatları Anayasa’nın 13. maddesindeki temel hak ve özgürlüklerin ancak kanunla sınırlanabileceğine ilişkin hükümde yer alan “kanunilik şartı”nı taşıyan kurallar olarak kabul edilemez.
Kamu gücünü kullanan organlar, Anayasa Mahkemesi’nce ihlalin saptandığı andan itibaren, Mahkemenin benzer davalarda ihlal tespitlerini yinelemesine gerek kalmadan, onu telafi etmek için gerekli olan tedbirleri almakla yükümlüdür. Mevcut başvuruda olduğu gibi yapısal bir sorun tespit edilmişse, Anayasa Mahkemesi kararının objektif etkisinin çok daha kuvvetli olduğu kabul edilmelidir.
Anayasa Mahkemesi’nin bireysel başvuru kararlarının objektif ve subjektif olmak üzere iki temel işlevi bulunmaktadır. Anayasa Mahkemesinin kararlarının objektif işlevi, genel olarak Anayasa’nın temel hak ve özgürlükleri düzenleyen hükümlerini yorumlamak ve bunların uygulanmasını gözetmektir. Subjektif işlevi ise bireysel başvuru yoluyla önüne gelen somut olayda anılan hükümlerin ihlal edilip edilmediğini incelemek, gerektiğinde başvurucu lehine giderime hükmetmektir.
Bireysel başvuru kararlarından sonra kamu makamları ve derece mahkemelerinin aynı meseleye ilişkin incelemelerinde, Anayasa Mahkemesi’nin Anayasa'nın uygulanması ve yorumlanması, temel hakların kapsamının ve sınırlarının belirlenmesi ve insan haklarının gerekli kıldığı hâllere ilişkin olarak verdiği kararları dikkate almaları ve Anayasa hükümlerinin yorumuyla varılan sonuçları değerlendirmeleri gerekir. Anayasa Mahkemesi kararlarının genel olarak Anayasa’yı yorumlama ve uygulama şeklinde ortaya çıkan objektif işlevinin subjektif işlevine göre ön planda olduğu kabul edilmelidir. Anayasa Mahkemesi’nce tespit edilen ihlalin altında yatan sorunları giderme yönünde genel bir yükümlülüğe sahip olan Yargıtay 3. Ceza Dairesi, Anayasa Mahkemesi içtihadına aykırı davranmış, benzer ihlalleri önleme yükümlülüğünü yerine getirmemiştir.

Yargıtay 3. Ceza Dairesinin karar gerekçeleri:
Yargıtay 3. Ceza Dairesi, öncelikle Anayasa Mahkemesi’nin bireysel başvuru yoluyla görev ve yetki alanını, incelemeye konu olabilecek temel hakları, ihlal halinde verilebilecek kararları, Yargıtay’ın görev alanını ayrıntılı olarak incelemiş; yasama dokunulmazlığının istisnası olarak Anayasa’nın 83/2. maddesinin mutlaka uygulanması gerektiğini ve Anayasa Mahkemesi’nin anılan kararına uyulmaması kararını şu gerekçelerle açıklamıştır:

Anayasa'nın 14. maddesinde bir suç tanımı yapılmamış, hangi suçların yasama dokunulmazlığı kapsamında olmadığı bilinçli olarak sayılmamış, bu konu, her somut olayda atılı suçun ve gerçekleştirilen fiilin ağırlığının değerlendirilmesi bakımından soruşturma ve kovuşturma makamlarının takdir yetkisine bırakılmıştır. Bu maddenin içeriği, soruşturma makamı ile derece ve temyiz mahkemeleri tarafından bu husustaki içtihatlar değerlendirilmek suretiyle doldurulacaktır.
Terör suçlarını düzenleyen TCK'nın 302, 307, 309, 311, 312, 313, 314, 315 ve 320. maddeleri ile 310. maddesinin birinci fıkrasında yazılı suçların, Anayasa'nın Başlangıç kısmı da nazara alındığında 14. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği ve bu madde kapsamında kaldığı konusunda herhangi bir şüphe bulunmamaktadır. Dolayısıyla seçimden önce bu madde kapsamında TCK’nın 312. maddesi kapsamında suç işleyen milletvekilinin, Anayasa'nın 83/2. maddesinde öngörülen yasama dokunulmazlığından yararlanması mümkün değildir.
Anayasa'nın 14. maddesinin yargı organlarının kararları ile belirlilik ve öngörülebilirliği sağlayacak şekilde yorumlamaya elverişli olmadığının kabul edilmesi mümkün değildir. Aksi halde, Türkiye Cumhuriyeti'nin devleti ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne kasteden, pek çok kanlı terör eylemi ile irtibatlandırılan ve haklarında yukarıda sayılan mutlak terör suçlarından soruşturma veya kovuşturma bulunup, henüz yakalanamayan ve kırmızı bültenle aranan Fethullah Gülen, Şerif Ali Tekalan, Recep Uzunallı, Adil Öksüz, Ekrem Dumanlı, Cemil Bayık, Murat Karayılan, Duran Kalkan, Sabri Ok, Ali Ekber Doğan ve bunlar gibi şüpheli ya da sanıkların, milletvekili seçilmeleri, yemin ederek göreve başlamaları ve TBMM'ye girmeleri mümkün olacaktır, ki bu durumun hukuken isabetli olduğunu savunmanın izahı yoktur.
Yargıtay’ın süreklilik kazanan içtihatlarında, Devletin birliği ve ülke bütünlüğü aleyhine veya Anayasa'nın öngördüğü siyasal düzeni değiştirmeye yönelik suçlar, Anayasa'nın 14. maddesi kapsamında kabul edilmiştir.
Suçun Anayasa'nın 14. maddesi kapsamında olması ve soruşturmasına seçimden önce başlanması nedeniyle Anayasa'nın 83. maddesinin ikinci fıkrasının ikinci cümlesi uyarınca sanığın yasama dokunulmazlığından faydalanamayacağı değerlendirilerek, yargılamanın durmasına ve tahliyesine ilişkin taleplerinin reddine karar verilerek temyiz incelemesi yapılmış ve mahkûmiyet hükmünün onanmasına karar verilmiştir.
Anayasa Mahkemesi, bireysel başvuru sonunda; başvurucunun yeniden yargılanmasına başlanması, mahkumiyet hükmünün infazının durdurulması ve ceza infaz kurumundan tahliyesinin sağlanması şeklinde işlemlere başlanması yönünde karar vermekle mahkumiyet hükmünün onanmasına ilişkin Daire hükmünü yok saymıştır.
Bireysel başvuru yeni bir itiraz veya temyiz yolu, Anayasa Mahkemesi de Yargıtay gibi yüksek bir mahkemenin kararını her türlü hukuka aykırılık sorunu yönünden inceleyebilecek olan bir süper temyiz makamı değildir. Anayasa Mahkemesi, temyiz mahkemesi olan Dairemizin kararını, yeniden yargılama görüntüsü altında dosyanın esasına da girip adeta bozmak suretiyle kendisine yasal dayanaktan yoksun anlam yüklemiştir.
Anayasa'nın 84/2. maddesinde milletvekilliğinin düşmesi sebeplerinden biri olarak ''kesin hüküm giyme veya kısıtlanma hali gösterilmiş olup, kesinleşmiş mahkumiyet hükmünün TBMM genel kuruluna bildirilmesiyle milletvekilliğinin düşeceği düzenlenmiş olmasına rağmen, hükümlü Şerafettin Can Atalay'ın milletvekilliğinin düşürülmesi işlemleri Anayasa'nın açık hükmüne rağmen tamamlanmamıştır.
Anayasa'nın 84/2’nci maddesi açısından bireysel başvuru yoluyla Anayasa Mahkemesi'ne müracaat imkanı tanınmamıştır. Anayasa Mahkemesi'nin bu konuda inceleme yetkisi bulunmamaktadır.
Anayasa Mahkemesi, Şerafettin Can Atalay hakkında vermiş olduğu hak ihlali kararında, önceki Ömer Faruk Gergerlioğlu ve Leyla Güven kararlarından farklı olarak milletvekili dokunulmazlığı yönünden Anayasa'nın 14. maddesinin hangi suçları kapsadığının anayasal ya da yasal düzenleme dışında yargısal bir yorumla belirlenmesinin ciddi sıkıntılara yol açacağını belirtmek suretiyle, daha önce sıkça dile getirilen yasama organı üzerinde vesayet organı olduğuna yönelik eleştirilerin, bireysel başvuruya ilişkin yetkinin verilmesi üzerine yüksek mahkemeler dahil tüm yargı üzerinde de ortaya çıkmasına neden olmuştur.
Hatta gelinen noktada Anayasa Mahkemesi, vermiş olduğu ihlal kararında, yasal bir dayanağı olmamasına ve doktrinde bile tartışmalı bir konu olmasına rağmen, "Anayasa Mahkemesi kararlarının objektif işlevinden" bahsederek, kararı veren Yargıtay 3. Ceza Dairesi üyelerinin görevi ihmal suçunu işledikleri şeklinde işi tehdit etme boyutuna kadar vardırmıştır.
Bugüne kadar birçok terör örgütü veya üyesi tarafından hem sosyal medya hem de yazılı ve görsel basın üzerinden ya da ilk derece yargılamaları veya temyiz incelemesi sırasında gönderilen dilekçelerle sürekli tehdit edilen Dairemiz üyelerinin, bir de Anayasa Mahkemesi tarafından bu şekilde tehdit edilmesi de esef verici ve manidar bulunmuştur.
Anayasa Mahkemesi bazen yasa koyucu gibi davranarak Anayasa'ya göre aralarında astlık üstlük ilişkisi bulunmayan yüksek mahkemeler üzerinde süper temyiz mahkemesi olarak vesayet makamı gibi davranmaktadır. Yargısal aktivizim yaparak, şeklen denetleyemediği Anayasa hükmünü uygulanamaz hale getirmekte, kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarının tamamı tüketilmeden bireysel başvuruları kabul etme, soruşturmalara müdahil olma, kovuşturmaları yapılamaz hale getirme şeklinde Anayasa'ya aykırı olarak verdiği kararları ile görev ve yetkilerini, Anayasa ve kanunlardan üstün görmek suretiyle bir nevi Anayasa'yı uygulanamaz hale getirerek, kendisinin sorgulanmasına ve meşruiyetinin tartışılmasına yol açmaktadır.
Görevleri gereği Devletin kamu gücünü elinde bulunduran kimselerin, bu gücü sürekli Anayasa'ya aykırı bir şekilde kullanmalarının, Anayasayı ihlal etme eyleminin işlenmesinde kolaylık sağlayacağı aşikardır.
Anayasa Mahkemesi'nin 2023/53898 numaralı, Şerafettin Can Atalay'ın bireysel başvurusu hakkında verdiği 25.10.2023 tarihli ihlal kararına hukuki değer ve geçerlilik izafi edilemeyeceğinden, bu bağlamda Anayasa'nın 153. maddesi kapsamında uygulanması gereken bir karar bulunmamaktadır.

KARARLARIN DEĞERLENDİRİLMESİ

Anayasa’nın Anayasa Mahkemesi’nin görev ve yetkilerini düzenleyen 148’inci maddesine 7.5.2010 tarih ve 5982 sayılı kanunla eklenen fıkralarla; olağan kanun yollarının tüketilmiş olması şartıyla, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki Anayasa’da güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden birinin kamu gücü tarafından ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine bireysel başvurma hali düzenlenmiş; bu yolla yapılan incelemede kanun yolunda gözetilmesi gereken hususların incelenemeyeceği hüküm altına alınmıştır. 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkındaki Kanunun 45 ila 51. Maddelerinde de bireysel başvuru yolunun usul ve esasları açıklanmıştır.

Başvurucu, milletvekili seçilerek yasama dokunulmazlığı kazanması nedeniyle yargılamada durma kararı verilmesi isteminin reddedilerek yargılamaya devam edilmesi sebebiyle seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkının, tahliye talebinin reddedilmesi nedeniyle de kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiği iddiasındadır.

Esasen başvurucunun seçimlere katılmış ve milletvekili seçilmiş olmasına göre dar anlamda seçilme hakkına bir müdahale söz konusu olmasa da, Anayasa Mahkemesi, önceki kararlarına da atıf yapmak suretiyle seçilme hakkının sadece seçimlerde aday olma hakkını değil aynı zamanda ilgilinin seçildikten sonra milletvekili sıfatıyla temsil yetkisini fiilen kullanabilmesini de kapsadığını kabul etmiş ve seçilmiş milletvekillerinin yasama faaliyetine katılmasına yönelik sınırlamaların onların seçilme haklarına ve dolayısıyla siyasi faaliyette bulunma hakkına yönelik müdahale teşkil ettiği sonucuna ulaşmıştır. Bir anlamda yargı makamlarının Anayasanın 84/2. maddesi kapsamında yaptığı değerlendirmeleri ve verdiği kararları doğrudan temel hakkın ihlaline sebep oldukları gerekçesiyle yasama dokunulmazlığını bir temel hak ihlali gibi bireysel başvuru konusu olarak kabul etmiştir.

Anayasa’nın yasama dokunulmazlığını sınırlayan 84/2. maddesinin “Ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ve seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar bu hükmün dışındadır.” hükmüne göre görevli yargılama makamlarınca başvurucunun eyleminin Anayasa’nın 14. maddesinin “Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve lâik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz.” hükmü kapsamında değerlendirilmiş olması, Anayasa Mahkemesince, Anayasa’nın 84/2 nci maddesinin hangi suçları kapsadığına ilişkin bir kanun bulunmadığı ve dolayısıyla bu konuda yasal bir düzenleme yapılıncaya kadar Anayasanın bu hükmünün uygulama alanı bulunmadığı gerekçesiyle seçilme hakkının ihlaline sebebiyet veren bir hukuka aykırılık olarak görülmektedir.

Anayasa Mahkemesinin bu yorumuna göre, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü her türlü şiddet ve terörle bozmayı, vatan topraklarını parçalamayı hedef alan eylemlerden haklarında soruşturma yürütülen, yıllarca yurt içinde veya dışında aranmakta olan kişilerin ve yine cezaevlerinde bu eylemlerinden dolayı tutuklu olarak yargılanmakta olanların milletvekili seçilmek suretiyle Türkiye Büyük Millet Meclisine girmelerinin, geçici bile olsa cezadan kurtulmalarının yolu açılmaktadır.

Anayasa Mahkemesi, bu kişilerin meclise girmelerine engel bir durum görmemekte, dokunulmazlıklarının meclis kararıyla kaldırılabileceğine işaret etmektedir. Yani mevcut haliyle Anayasa’nın 83/2’nci maddesinin uygulanamayacağını, burada yazılı olan “Anayasanın 14’üncü maddesindeki durumlar”ın neler olduğunu “belirlenebilir ve öngörülebilir” şekilde ortaya koyan bir kanun bulunmadığını kabul etmektedir.

Halbuki; 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 3’üncü maddesinde terör suçları gösterilmiş, başvurucunun işlediği sabit görülen TCK’nın 312’nci maddesi de anılan maddede terör suçu olarak kabul edilmiştir. Kanunlarımızda terör suçu olarak kabul edilmiş olan ve Türk Ceza Kanununun “Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar” başlığı altındaki “Hükümete karşı suç” adıyla düzenlenmiş olan bir suçun, Anayasanın 14’üncü maddesinin “Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve lâik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz.” hükmü kapsamında “belirlenebilir ve öngörülebilir” olduğunda kuşku bulunmamaktadır.

Üstelik sırf bu konuya ilişkin olarak bir kanun çıkarılmış olsa bile Anayasa Mahkemesi bunu yeterli görmemekte, yargılama mercilerinin; suçlamanın ciddiliği ve siyasi olup olmadığı, başka bir suça dönüşme olasılığı olup olmadığı, ciddi bir soruşturma yapılıp yapılmadığı, yasama dokunulmazlığının bulunmadığının tespitinin milletvekilinin şeref ve haysiyetinin korunması ile parlamentonun çalışmalarını aksatmaması yönünden gerekli olup olmadığı gibi yukarıda belirtilmiş olan bir çok hususta değerlendirme yapılarak karar verilmesini istemektedir. Yani kanun çıksa da ben bu konularda yargılama mercilerinin kararlarını denetleyeceğim demektedir.

Anayasa’nın 148’inci maddesinde “Bireysel başvuruda kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlarda inceleme yapılmaz.” hükmü açıktır. Anayasa’nın 138’inci maddesi uyarınca Anayasa’ya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanı kanaatlerine göre hüküm verecek olan mahkemelerin yargılama sürecinde yaptığı değerlendirme ve sonuçların kendi yargı yolu içinde denetleneceğinde kuşku bulunmamakla birlikte, kendi yargı yolunda kesinleşmiş bir hükümle ilgili olarak yapılan değerlendirmelerin ayrıca Anayasa Mahkemesi’nce incelenecek olması, Anayasa’nın bu hükmüne aykırılık teşkil etmekte, adeta Anayasa Mahkemesi’ni diğer yargı mercilerinin üzerinde son bir inceleme makamı haline getirmektedir.

Aslında ceza yargılamasının doğal sonuçlarından birinin hürriyeti bağlayıcı bir cezayla mahkumiyet olduğu dikkate alındığında, Anayasa Mahkemesi’nin bireysel başvuruya ilişkin yetkisinin genişletilmesi, temel bir hak olan kişi hürriyetiyle ilgili olduğunun kabulüyle mahkumiyet hükümlerinin usul ve esas yönlerinden bile kanun yolu gibi denetimine tabi olması sonucunu doğuracaktır.

Daire kararında açıklandığı üzere, yasama dokunulmazlığı Anayasa’da bir temel hak olarak düzenlenmemiştir. Başvurucu temel bir hak olan seçme ve seçilme hakkını kullanmış, bir engelle karşılaşmamıştır. Anayasa’nın 83/2 ve 14’üncü maddeleri kapsamında kanunlarımıza göre terör suçundan tutuklu olarak yargılanmakta olanların milletvekili seçilse bile görev yapamayacağını bilecek durumda olmaları gerekmektedir. Çünkü, bu öngörülemeyecek bir husus değildir. Anayasa ve kanun hükümleri açıktır.

Diğer taraftan; Anayasa Mahkemesinin inceleme yaptığı tarih itibarıyla başvurucu hakkındaki mahkumiyet hükmü kesinleşmiş, kişi “hükümlü” statüsüne geçmiştir. Yani Türkiye Cumhuriyeti yasalarına göre başvurucunun atılı suçu işlediği sabittir ve cezasının infazı gerekmektedir. Anayasa Mahkemesi bu olgunun farkındadır, ama milletvekili seçildiği tarihten itibaren hükmün kesinleştiği tarihe kadar yargılamaya devam edildiği gerekçesiyle temel hakların ihlal edildiğini kabul etmekle birlikte hak ihlalinin giderimi için tazminat ödenmesini yeterli görmemiş, kesin hükmün ortadan kaldırılması gerektiğine de karar vermiştir. Burada ihlal edildiği kabul edilen temel hak seçme ve seçilme hakkı olup, bu hakkın sonuç kararı etkileyebilecek nitelikte bir hak olmadığı açıktır.

Şayet, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde adil yargılanma hakkının unsurları olarak gösterilen:

Suçlamanın niteliği ve sebebinden en kısa sürede, anladığı bir dilde ve ayrıntılı olarak haberdar edilmek,
Savunmasını hazırlamak için gerekli zaman ve kolaylıklara sahip olmak,
Kendisini bizzat savunmak veya seçeceği bir müdafinin yardımından yararlanmak,
Eğer avukat tutmak için gerekli maddî olanaklardan yoksun ise ve adaletin yerine gelmesi için gerekli görüldüğünde, resen atanacak bir avukatın yardımından ücretsiz olarak yararlanabilmek,
İddia tanıklarını sorguya çekmek veya çektirmek,
Savunma tanıklarının da iddia tanıklarıyla aynı koşullar altında davet edilmelerinin ve dinlenmelerinin sağlanmasını istemek;
Mahkemede kullanılan dili anlamadığı veya konuşamadığı takdirde bir tercümanın yardımından ücretsiz olarak yararlanmak,
gibi doğrudan sonuç kararı etkilemesi mümkün olan bir hakkın ihlali söz konusu olsaydı, o zaman zorunlu olarak kesin hükmün ortadan kaldırılması gerekirdi. Zaten Ceza Muhakemesi Kanununun 311/1-f maddesinde, hükmün, İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmenin veya eki protokollerin ihlâli suretiyle verildiğinin ve hükmün bu aykırılığa dayandığının, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kesinleşmiş kararıyla tespit edilmiş hali yeniden yargılama sebebi olarak düzenlenmiş; burada dahi yeniden yargılama için ihlalin varlığı tek başına yeterli görülmemiş, hükmün bu aykırılığa dayanması şartı da gerekli görülmüştür.

Anayasa Mahkemesinin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkındaki 6216 sayılı Kanunun 50/2. Maddesinde yer alan:

“Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

hükmüne göre, mahkeme kararından kaynaklanan bir ihlalin varlığına karar verilmesi halinde mutlaka yeniden yargılama yapılması gerekmeyip, hukuki bir yarar bulunması gerekmektedir. Hukuki yarar bulunmayan hallerde başvurucu lehine tazminata hükmedilmekle yetinilebilmektedir. Başvurucunun milletvekili seçilmiş olmasıyla yargılama makamlarınca durma ve tahliye kararları verilmesi gerektiği halde bu kararların verilmeyip yargılamaya devam edilmesinin hak ihlali olduğu kabul edilse bile, Anayasa Mahkemesinin karar verdiği tarih itibarıyla mahkumiyet hükmünün kesinleşmiş olmasına göre bu ihlalin sonuç karara etki edebilecek bir karar olmaması sebebiyle tazminata hükmedilmesiyle yetinilmeyip, Ceza Muhakemesi Kanununda öngörülen yargılamanın yenilenmesi halleri de genişletilerek yeniden yargılama kararı verilmesi, Anayasa Mahkemesince başvurucu lehine önemli bir takdir zafiyeti olarak değerlendirilebilir.

Burada Anayasa Mahkemesi, seçilme hakkı kapsamında kabul ettiği temsil hakkının sonuç olarak kullanılamaz hale gelmesiyle ihlal edilen hukuki menfaatin, suç işlediği sabit olan ve Anayasa’yla Türkiye Büyük Millet Meclisinde milletvekili olarak bulunması yasaklanmış olan bir kişinin milletvekili olamamasındaki hukuki menfaatten daha üstün olduğunu kabul etmiştir.

Anayasa’nın Başlangıç kısmında; hiçbir faaliyetin Türk milli menfaatlerinin, Türk varlığının, Devleti ve ülkesiyle bölünmezliği esasının, Türklüğün tarihi ve manevi değerlerinin, Atatürk milliyetçiliği, ilke ve inkılapları ve medeniyetçiliğinin karşısında korunma göremeyeceği, 5’inci maddesinde; Devletin temel amaç ve görevlerinin, Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmak olduğu temel esaslar olarak yer almıştır.

Bunlar Anayasa’nın ruhunu ve Devlet organlarının görevlerini yaparken izleyecekleri ana yolu gösteren hükümlerdir. Bu bağlamda, kanunlarımızda terör suçu olarak gösterilmiş olan eylemlerden dolayı aranmakta veya yargılanmakta olan kişilerin, hatta somut olayda olduğu gibi suçun sabit olduğu kabul edilmiş olsa bile, milletvekili olmak ve TBMM’de bu sıfatla bulunmak için engel teşkil etmeyeceği görüş ve kabulü her ne gerekçeyle olursa olsun Anayasamızla, hukukumuzla bağdaşmamaktadır.

Anayasa’nın 153’üncü maddesinin son fıkrası uyarınca Resmi Gazetede yayımlanan Anayasa Mahkemesi kararlarının yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlayıcı niteliği bulunmakta, mutlaka uygulanması gerekmektedir. Uygulanmaması için sadece bir sebep olabilir, o da kararın bir suçun konusu olmasıdır. Yargıtay 3. Ceza Dairesi, bir hukuki değer ve geçerlilik izafe edilemeyeceği, Anayasa’nın 153’üncü maddesi kapsamında uygulanması gereken bir karar bulunmadığı görüşüyle Anayasa Mahkemesi'nin anılan kararına uyulmamasına karar verirken, aynı zamanda, Anayasa hükümlerini ihlal ettikleri ve kendilerine verilen yetki sınırlarını yasal olmayacak şekilde aştıklarından bahisle hak ihlalinin kabulü yönünde oy kullanan Anayasa Mahkemesi üyeleri hakkında suç duyurusunda bulunulmasına da karar vermiştir. Yani bu kararın hukuki bir yorum faaliyetiyle değil, görev gereklerinin bilinçli olarak aşılması suretiyle ve Anayasa aykırı olarak verildiği kanısındadır.

Özellikle bireysel başvuru yolunun açılmasıyla Anayasa Mahkemesi’nde yoğun bir iş yükü olduğu bilinmekte, karar verilmesi için yıllarca beklenmesi gerekmektedir. Anayasa Mahkemesi’nde Başkan’ının belirlediği gündemle görüşmeler yapılmakta, onun takdirine bağlı olarak öncelik belirlenmektedir. PKK terör örgütünün siyasi uzantısı olan ve Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü hedef almış olan HDP’nin kapatılması istemiyle açılan davanın iddianamesinin 2021 yılı Haziran ayında kabul edilmiş olmasına rağmen, bugüne kadar hala karar verilmemiş olması, dosyalar dolusu kanıtlara rağmen 540 milyon lira hazine yardımının bu partiye ödenmemesi için konulan tedbir kararının kaldırılması, Anayasa Mahkemesi’nin önceliklerinin belirlenmesinde ciddi bir gösterge niteliğindedir.

Sonuç olarak, iki yüksek mahkemenin birbirine uymayan iki kararı vardır. Yargı mensuplarından suç işlediği iddia edilenler hakkında izlenecek yol yasalarımızla bellidir. Fakat asıl görev yasama organınındır ve yüksek mahkemeler arasında bu tür çatışmalara yol açmayacak şekilde Anayasal ve yasal düzenlemeler yapılması gerekmektedir.